1800 年美国总统大选，联邦党人惨败：杰斐逊（Thomas Jefferson）赢得总统，他领导的民主共和党同时拿下国会两院。败选的亚当斯（John Adams）政府赶在权力交接前夜突击任命了数十名联邦党人法官，史称"午夜法官"（midnight judges）。其中一份治安法官委任状已经签署盖章，却因国务院事务繁忙没有送出，落到了新任国务卿麦迪逊（James Madison）手里。杰斐逊下令：扣下不发。
被拒发委任状的马伯里（William Marbury）直接状告到最高法院，要求法院命令国务卿交付委任状。1803 年 2 月 24 日，首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）宣判：马伯里对这份委任状确实享有权利，政府扣发是违法的——但是，马伯里所依据的《1789 年司法法》第 13 条授予最高法院的管辖权超出了宪法原文，因此该条款违宪无效，最高法院对此案没有管辖权。
这是一步以退为进的棋。马歇尔以"放弃"一个具体管辖权为代价，为法院赢得了一项大得多的权力——司法审查（judicial review）：当国会立法与宪法相抵触时，法院有权宣告该法律无效。杰斐逊政府想发作都找不到由头，因为法院没有命令它做任何事，只是拒绝受理。马伯里最终没有得到他的委任状，而美国宪法得到了司法审查。此后两百年，这一判决确立的原则成为宪政民主的核心机制之一。
但这也留下了一个至今未解的悖论：在民主制度中，由非民选的法官来推翻民选议会的立法，这是捍卫宪政，还是本身就是一种反民主的权力？
核心：宪政的两重含义
"宪政"（constitutionalism）包含两个相关但不同的层面：
宪政作为限权：政府的权力受成文或不成文规则的约束，任何机构（包括多数选举产生的政府）都不能任意行事。宪法是高于普通立法的"根本法"（fundamental law）。这个观念的要点在于层级：如果宪法和普通法律地位相同，那么议会今天立法、明天就能推翻，宪法便无从约束权力。只有把宪法抬升为议会自身也无权以普通程序修改的高级法，限权才有意义。
宪政作为制衡：权力被分割给不同机构，各机构相互制衡，防止任何单一机构积累过多权力。这是孟德斯鸠（Montesquieu）在《论法的精神》（1748）中阐述的核心理念——他观察英国的政治运作，总结出"以权力制约权力"的三权分立逻辑。
两个层面逻辑上相互独立：一个政体可以有限权而无分权（如由单一主权者受根本法约束的体制），也可以有分权而无真正的限权（各机构瓜分权力但都不受法律约束）。现代宪政民主把两者叠合起来，但这层叠合是历史产物，不是概念必然。
思想谱系：从混合政体到现代分权
分权的观念远比孟德斯鸠古老，但古代版本的目标不同。亚里士多德在《政治学》中已经讨论过把君主制、贵族制与平民制要素混合的"混合政体"；公元前 2 世纪，希腊历史学家波利比乌斯（Polybius）用这种框架解释罗马共和国为何强大——执政官体现君主制要素，元老院体现贵族制要素，公民大会体现民主制要素，三者相互牵制。但波利比乌斯要解释的是政体的稳定（防止政体在君主制、僭主制、贵族制、寡头制、民主制、暴民政体之间循环堕落），而不是对个人自由的保护。
中世纪的限权实践走的是另一条路：国王与诸侯、教会、城市之间的契约式妥协。1215 年英格兰《大宪章》、欧洲各地的等级会议，都不是现代意义上的分权，而是社会力量之间讨价还价后沉淀下来的特权清单。17 世纪英国内战把这些安排推上了理论化的高度。洛克（John Locke）在《政府论》（1689）中区分立法权、执行权与对外权（federative power）——注意，洛克的三分法与后来的三权分立并不相同，司法权在他那里还不是独立一支。
孟德斯鸠的贡献在于把目标明确改写为自由：他在《论法的精神》第十一卷第六章以英国为样板，论证"当立法权与行政权集中于同一人或同一机构时，自由便不复存在；当司法权不与立法权和行政权分离时，自由也不复存在"。他对英国体制的描述其实相当理想化——18 世纪的英国并不存在严格的三权分立，内阁与议会高度融合——但这种"误读"反而成了最有影响力的政治发明之一。
孟德斯鸠的三权分立与美国化
孟德斯鸠将政府权力区分为三种：立法权（制定法律）、行政权（执行法律）、司法权（判断是否违法）。他认为，这三种权力集中于同一人或同一机构之日，就是自由死亡之时。
美国制宪者把这一理念制度化，但做了关键改造。麦迪逊在《联邦党人文集》第 47 篇中为宪法草案辩护时专门重读了孟德斯鸠，承认英国并非权力的绝对隔离，进而论证孟德斯鸠的本意不是"各部门不得染指彼此的权力"，而是"一个部门不得全部掌握另一个部门的权力"。第 51 篇则给出了整个设计的心理学基础："如果人都是天使，就不需要任何政府；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何控制……必须用野心来对抗野心。"
由此产生的具体机制——国会（立法）、总统（行政）、最高法院（司法）三者相互独立，又通过精心设计的"制衡"（checks and balances）相互制约：
- 总统可以否决国会立法，国会可以以 2/3 多数推翻否决
- 最高法院可以宣告国会立法违宪
- 总统任命法官，但需参议院确认
- 国会可以弹劾总统和法官
注意：美国宪法学者常强调，美国体制更多是"分立的机构共享权力"（separated institutions sharing powers，政治学家理查德·诺伊施塔特的概括）而非绝对分隔。这套设计的代价也很明显：当总统与国会分属不同政党时，立法可能长期瘫痪。政治学家胡安·林茨（Juan Linz）在《总统制的危害》（1990）中把这一点推到极致：总统制存在"双重合法性"问题——总统与议会都自称代表人民，二者冲突时没有宪法内的仲裁者，容易走向僵局甚至政变；加上固定任期带来的僵化，他认为这是拉丁美洲总统制民主频繁崩溃的制度根源。议会制支持者由此主张，把行政权融入立法权（总理由议会多数产生）反而更稳。这一争论至今没有定论，但它提醒读者：美式分权只是宪政的一种实现方式，不是宪政本身。
宪政的多种模型
| 模型 | 特征 | 代表国家 |
|---|---|---|
| 美国模式 | 强司法审查，最高法院可宣告立法违宪 | 美国、加拿大 |
| 威斯敏斯特模式 | 传统上议会至上，法院不审查议会立法效力（英国无强制违宪审查，但《人权法案》后有变化） | 英国、澳大利亚 |
| 欧陆模式 | 专门宪法法院，集中审查宪法问题 | 德国（联邦宪法法院）、法国（宪法委员会） |
| 混合模式 | 结合分散与集中审查要素 | 日本、南非、印度 |
表中的威斯敏斯特模式近三十年发生了静悄悄的演变。英国 1998 年《人权法案》授权高等法院在立法与《欧洲人权公约》冲突时发布"不相容宣告"（declaration of incompatibility），但宣告不使法律失效，是否修改仍由议会决定。加拿大《权利与自由宪章》第 33 条则允许议会明确声明某项立法"尽管"（notwithstanding）与宪章部分条款冲突而继续有效，有效期五年、可续期。比较宪法学者把这类设计称为"弱形式司法审查"（weak-form review）：法院有权指出问题，但民主机构保留最后发言权——这是对"法官至上"与"议会至上"之争的一种制度性折中。
宪法法院的兴起
20 世纪最重要的宪政制度创新之一，是专门宪法法院（Constitutional Court）的扩散。先驱是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）设计的奥地利宪法法院（1920 年）。凯尔森的动机颇具意味：他是"纯粹法学"的倡导者，希望把宪法争议从政治斗争中抽离出来，交给一个中立的"宪法卫士"，让宪法成为可以裁决的法律问题而非立场问题。
二战后，德国《基本法》（1949）建立的联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht，1951 年开始运作）被许多比较宪法学者视为当代最成功的宪政法院范例。法国 1958 年第五共和国宪法设立的宪法委员会（Conseil constitutionnel）原本只是为了约束议会，1971 年的一项判决把宪法序言——连同其中援引的 1789 年《人权宣言》——纳入审查基准，才真正获得了权利保障的功能。1989 年之后，中东欧、拉美、亚洲与非洲的新兴民主国家几乎无一例外地设立了宪法法院或授予最高法院违宪审查权：有研究统计，到 2008 年，全球 191 个宪法体系中已有 158 个写入了某种形式的宪法审查条款。
为什么各国纷纷接受这种"反多数"的制度？政治学家金斯伯格（Tom Ginsburg）提出的"保险理论"给出了一种解释：制宪者不能确定自己未来永远执政，设立独立法院相当于购买保险——万一选举失利下野，法院可以保护他们在宪法中写下的利益不被新多数随意剥夺。宪法审查的扩散因此未必是司法理想的胜利，也可能是政治精英理性算计的结果。关于宪法法院的专门讨论，另见 宪法法院 与 司法与司法审查。
代价与争议
反多数主义困境：司法审查最持久的批评是反多数主义（counter-majoritarianism）：未经选举产生的法官凭什么推翻民主多数的意志？法学家亚历山大·比克尔（Alexander Bickel）在《最不危险的部门》（1962）中把这个问题命名为"反多数主义困境"，使之成为美国宪法理论的核心议题。约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）试图调和：法院应主要审查程序问题（是否公平地听取了所有声音？民主渠道是否被堵塞？），而非替代民主来做实质价值判断。批评者则认为，宪法条文的解释必然涉及实质价值，法院无法逃避这一角色。政治哲学家杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）给出了当代最系统的反司法审查论证（2006）：在立法机构大体公正、权利观念存在真诚分歧的社会里，法官之间的分歧并不比公民之间的分歧更高级，把终审权交给法院等于让少数专业人士的价值判断压倒民主程序。他承认司法审查在立法机构失灵的地方有补救价值，但反对把它当作民主的默认配置。
宪法解释的内部流派之争：即便接受司法审查，如何解释宪法仍是战场。美国语境中最醒目的对立是"原旨主义"（originalism）与"活的宪法"（living constitution）：前者主张按制宪时文本的公共含义或制宪者意图来解释，认为否则法官只是在书写自己的政策偏好；后者主张宪法的宽泛原则必须随社会条件与道德认识的演进而适用，否则宪法会成为束缚活人的"死人之手"。这场争论不仅是方法论之争，也直接决定法院在堕胎、枪支、选举资金等问题上的立场，因此从来无法与党派政治完全切割。
宪法修改的困难：许多宪法设计了高门槛的修改程序（如美国宪法第五条要求参众两院各 2/3 多数提案、3/4 的州批准），目的是保护根本规则不被临时多数随意改变。但这也可能使宪法过时化——历史上写下的条文是否永远有权约束后代？杰斐逊在给麦迪逊的信（1789 年 9 月 6 日）中提出"地球属于活着的一代"，并按当时的人口生命表推算出每一代约十九年，主张宪法与法律至多十九年就该到期重订。美国宪法的实际记录是两百三十多年里只有 27 条修正案（其中 10 条是建国头两年一次性加入的《权利法案》），被公认为世界上最难修改的现行宪法之一。支持者认为这是稳定，批评者（如林茨、以及 21 世纪一批美国宪法学者）认为这是把 18 世纪的妥协强加给 21 世纪的政治。
宪政被侵蚀的路径：21 世纪的政治现实显示，宪政制度可以被合法但不合宪精神的方式侵蚀。匈牙利是最受关注的案例：2010 年青民盟（Fidesz）赢得议会三分之二多数后，2011 年通过新《基本法》，2012 年将法官强制退休年龄从 70 岁骤然降至 62 岁，约 236 名资深法官（包括大量法院院长）被迫离任，空出的职位由新政府主导的任命程序填补——欧洲法院后来裁定此举构成年龄歧视，但离任法官大多未能复职。波兰则在 2015 年后上演了另一版本：法律与公正党（PiS）控制的议会拒绝承认反对党时期合法选出的宪法法院法官，另行任命"替补法官"并重组法院运作规则，欧盟委员会于 2017 年 12 月首次启动《欧盟条约》第七条程序回应。这些不是通过明显的政变推翻宪法，而是从内部掏空其实质——每一步都能披上合法的外衣。
法院的执行软肋：这一切之所以可能，深层原因是汉密尔顿在《联邦党人文集》第 78 篇里坦承的弱点：法院"既无武力，又无意志，只有判断"。法院的权威依赖政治部门的服从与社会舆论的支持。美国史上传颂着杰克逊总统针对最高法院判决的名言"马歇尔已经作出了他的决定，现在让他自己去执行吧"——这句话没有可靠的史料依据，多半是后人附会，但它之所以流传，正因为它点破了宪政的脆弱处：当掌握武力与预算的部门决定不再配合时，宪法文本本身无能为力。关于这类"以民主方式走向威权"的完整机制，另见 民主与威权。
跨域连接
- 法治：宪政被侵蚀的路径往往是合法的：任命顺从的法官、修改选举规则、以紧急状态绕过审查。因此判断宪政是否有效，不能只读文本——每一步都能通过合规性检验，而整体已被掏空。可检验的区别在于：这类退化不产生明显的断点，只产生一连串各自看来都合法的小步骤。
- 形式化验证：这类失败在工程里很熟悉——系统满足了所有被写下的规范，却违反了没被写下的意图。可检验的判据是：能被形式化的只有可枚举的约束；宪政中靠自我克制维持的部分，恰恰最难写进条文，也最先被消耗。
- 语用学：条文的含义不由字面决定，而由使用者共同接受的解释惯例决定。同一段文字在解释共同体改变之后，可以合法地指向相反结论——这是"文本未改而宪政已变"的语言学机制，也是为什么任命权之争如此关键。
- 民族志：要发现惯例被架空，只能观察实际操作：任命如何被谈成、议程如何被设定、异议如何被消音。可检验的推论是，在正式规则不变而实践改变的时期，任何只看文本的指标都会显示一切正常。
- 社会选择理论：有人主张法院应只审查程序而不替代民主作实质判断。这条分工的边界很脆弱：当程序本身决定了哪些偏好能被表达、如何被加总时，程序与实质就无法真正分开。这也意味着"中立地审查程序"是一个目标，而不是一个可以被彻底达成的状态。
参考文献
- Montesquieu. The Spirit of the Laws. (1748). Cambridge University Press 英译本 (1989).
- Hamilton, Madison & Jay. The Federalist Papers. (1788). 尤其第 47–51、78 篇。
- Bickel, A. M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Bobbs-Merrill (1962).
- Ely, J. H. Democracy and Distrust. Harvard University Press (1980).
- Linz, J. J. "The Perils of Presidentialism." Journal of Democracy 1(1), 1990.
- Waldron, J. "The Core of the Case Against Judicial Review." Yale Law Journal 115(6), 2006.
- Kelsen, H. "Judicial Review of Legislation." Journal of Politics 4(2), 1942.
- Ginsburg, T. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. Cambridge University Press (2003).
- Ginsburg, T. & Huq, A. How to Save a Constitutional Democracy. University of Chicago Press (2018).